法定地上権の成否
(平成19年7月6日最高裁)
事件番号 平成18(受)1398
この裁判では、
法定地上権の成否について
裁判所が見解を示しました。
最高裁判所の見解
土地を目的とする先順位の甲抵当権と
後順位の乙抵当権が設定された後，
甲抵当権が設定契約の解除により消滅し，その後，
乙抵当権の実行により土地と
地上建物の所有者を異にするに至った場合において，
当該土地と建物が，甲抵当権の設定時には
同一の所有者に属していなかったとしても，
乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，
法定地上権が成立するというべきである。
その理由は，次のとおりである。
上記のような場合，乙抵当権者の抵当権設定時における認識としては，
仮に，甲抵当権が存続したままの状態で目的土地が
競売されたとすれば，法定地上権は成立しない
結果となるものと予測していたということはできる。
しかし，抵当権は，被担保債権の担保という目的の存する限度でのみ
存続が予定されているものであって，
甲抵当権が被担保債権の弁済，設定契約の解除等により
消滅することもあることは抵当権の性質上当然のことであるから，
乙抵当権者としては，そのことを予測した上，
その場合における順位上昇の利益と
法定地上権成立の不利益とを考慮して
担保余力を把握すべきものであったというべきである。
したがって，甲抵当権が消滅した後に行われる競売によって，
法定地上権が成立することを認めても，
乙抵当権者に不測の損害を与えるものとはいえない。
そして，甲抵当権は競売前に既に消滅しているのであるから，
競売による法定地上権の成否を判断するに当たり，
甲抵当権者の利益を考慮する必要がないことは明らかである。
そうすると，民法３８８条が規定する
「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する」
旨の要件（以下「同一所有者要件」という。）の充足性を，
甲抵当権の設定時にさかのぼって判断すべき理由はない。
民法３８８条は，土地及びその上に存する建物が
同一の所有者に属する場合において，
その土地又は建物につき抵当権が設定され，
その抵当権の実行により所有者を異にするに至ったときに
法定地上権が設定されたものとみなす旨定めており，
競売前に消滅していた甲抵当権ではなく，
競売により消滅する最先順位の抵当権である
乙抵当権の設定時において同一所有者要件が
充足していることを法定地上権の
成立要件としているものと理解することができる。
原判決が引用する前掲平成２年１月２２日第二小法廷判決は，
競売により消滅する抵当権が複数存在する場合に，
その中の最先順位の抵当権の設定時を基準として
同一所有者要件の充足性を判断すべきことをいうものであり，
競売前に消滅した抵当権をこれと同列に考えることはできない。
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