刑法には、正当行為、正当防衛、緊急避難のように、
例外的に違法性がなくなり処罰されない
違法性阻却事由(正当化事由)が定められています。
刑法は積極的に、
「違法性とはなにか」ということは
規定していませんが、
刑法に規定する構成要件に該当するものは、
原則として違法とされ、
これを構成要件の違法推定機能といいます。
刑法の規定する行為に該当する場合は、
違法の推定が働き、例外として、
違法性を阻却する事由が定められている
という形になっているわけですが、
どのような場合に、どのような理由で
違法性が阻却されるのかということについての考え方で、
形式的違法論と実質的違法論という考え方があります。
形式的違法論
形式的違法論は、違法性阻却事由は
刑法典その他の実定法規が規定しているもののみで、
それ以外を認めないという考え方です。
実質的違法論
実質的違法論は、構成要件に該当する行為が、
その行為が正当化されるだけの事情が存在するか否かの判断を
実質的に行い、正当化されるときには、
違法性が阻却されるという考え方です。
形式的に法律に定められている違法性阻却事由を超えて、
条文の直接の根拠なしに
実質的違法性阻却を認める考え方で、
判例・通説となっています。
例えば、刑法35条は
法令又は正当な業務による行為は、罰しない。
と規定していますが、
プロの格闘技の殴り合いは、業務による行為で、
暴行、傷害の違法性が阻却されるということになります。
では、アマチュアスポーツの場合はどうかというと、
こちらは「業務」ではありませんが、
確立されたルールを遵守する限り、
こちらも正当化されるべきでしょう。
とすれば35条の
「業務」というところに特段の重要性は無く、
35条は、当然の一般原則を
規定しているということになり、
法令による行為、正当業務行為に限らず、
およそ会社通念上正当な行為は
不可罰である旨を示した規定であると、
拡張解釈されています。
という具合に、法律の文言だけにとらわれず、
実質的な判断を行い、正当化されるときには、
違法性が阻却されるという考え方が
実質的違法論です。
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